Adwokat Łukasz Witański

blog prawniczy

Reklamacja usługi turystycznej w świetle ustawy o imprezach turystycznych i powiązanych usługach turystycznych

lut 122019

undefined

We wcześniejszym artykule Odszkodowanie za zmarnowany urlop wskazałem, że od 1 lipca 2018 r. obowiązują nowe przepisy regulujące odpowiedzialność organizatorów turystyki. Nowa ustawa, która reguluje te kwestie to USTAWA O IMPREZACH TURYSTYCZNYCH I POWIĄZANYCH USŁUGACH TURYSTYCZNYCH z dnia 24 listopada 2017 r. i właśnie w tej ustawie zostały uregulowane główne uprawnienia i roszczenia klientów organizatorów turystyki. Wśród najważniejszych zmian znajdują się zmiany dotyczące postępowania reklamacyjnego w przypadku nienależytego wykonania umowy. Mimo upływu 8 miesięcy od wejścia w życie nowej ustawy (obecny artykuł jest pisany w lutym 2019 r.) świadomość istnienia nowej regulacji nie jest pełna, w dalszym ciągu konsumenci posługują się poradnikami i wzorami postępowania reklamacyjnego na podstawie przepisów starej ustawy, a niektóre regulaminy organizatorów publikowane na ich stronach w dalszym ciągu przewidują 30 dniowy termin na złożenie reklamacji. Natomiast wątpliwości interpretacyjne i niewykształcone jeszcze w tej chwili orzecznictwo dotyczące reklamacji usług turystycznych na podstawie nowej ustawy utrudniają dodatkowo prawidłowe skorzystanie z nowych przepisów i narażają podróżnych na ujemne konsekwencje. Ostrożnie należy zwłaszcza podchodzić do poradników, które wskazują, że obecnie podróżny ma 3 lata na reklamacje, bowiem w potocznym rozumieniu zdarza się, że pojęcie zawiadomienia o wadzie i żądanie jej usunięcia opisywane jest ogólnie pod pojęciem reklamacji. Nowa ustawa jednakże nie posługuję się pojęciem reklamacji, a poprzednia która posługiwała się tym pojęciem została uchylona. Szczegóły przedstawiam poniżej.

1. Regulacja obowiązująca do 1 lipca 2018 r.

Do dnia 1 lipca 2018 r. zasady dotyczące roszczeń przeciwko organizatorowi turystyki regulowała ustawa o usługach turystycznych z dnia 29 sierpnia 1997 r. Zgodnie z art. 16 b ust 1 tej ustawy Jeżeli w trakcie imprezy turystycznej klient stwierdza wadliwe wykonywanie umowy, powinien niezwłocznie zawiadomić o tym wykonawcę usługi oraz organizatora turystyki, w sposób odpowiedni dla rodzaju usługi. Na podstawie ust 3 niezależnie od zawiadomienia, o którym mowa w ust. 1, klient może złożyć organizatorowi turystyki reklamację zawierającą wskazanie uchybienia w sposobie wykonania umowy oraz określenie swojego żądania, w terminie nie dłuższym niż 30 dni od dnia zakończenia imprezy. Natomiast ust 5 przewidywał, że Jeżeli organizator turystyki nie ustosunkuje się na piśmie do reklamacji, złożonej zgodnie z ust. 3, w terminie 30 dni od dnia jej złożenia, a w razie reklamacji złożonej w trakcie trwania imprezy turystycznej w terminie 30 dni od dnia zakończenia imprezy turystycznej, uważa się, że uznał reklamację za uzasadnioną. PRZEPISY TE ZOSTAŁY UCHYLONE. Zatem na podstawie starych przepisów klient miał obowiązek zawiadomić o wadzie organizatora, a ponadto miał prawo złożyć reklamację w terminie do 30 dni od dnia zakończenia imprezy, a organizator obowiązek udzielić pisemnej odpowiedzi na reklamację w terminie wyżej wskazanym pod rygorem uznania reklamacji za uzasadnioną.

2. Reklamacja usługi turystycznej na podstawie ustawy o imprezach turystycznych i powiązanych usługach turystycznych (po 1 lipca 2018 r.).

Przepisy ustawy o imprezach turystycznych i powiązanych usługach turystycznych nie posługują się już pojęciem reklamacji i nie zawierają uregulowań przyjętych w art. 16 b ustawy o usługach turystycznych dotyczących terminu złożenia reklamacji i odpowiedzi na nią. Zgodnie z art. 48 ust. 2 ustawy o imprezach turystycznych Podróżny zawiadamia organizatora turystyki niezwłocznie, w miarę możliwości w trakcie trwania imprezy turystycznej, z uwzględnieniem okoliczności danej sprawy, o stwierdzeniu niezgodności. Istnieje więc obowiązek zawiadomienia o stwierdzonej niezgodności. Jednakże zawiadomienie o niezgodności nie jest tożsame z pojęciem reklamacji w ścisłym tego słowa znaczeniu, gdyż reklamacja wiąże się zazwyczaj także z wyborem przysługujących roszczeń. Niemniej jednak pozostawiając kwestie znaczenia w/w pojęć do rozstrzygnięcia przedstawicielom doktryny lub orzecznictwu, należy wskazać, że nowa ustawa wprowadziła (podobnie jak poprzednio obowiązująca) obowiązek niezwłocznego zawiadomienia o niezgodności. Dalsze przepisy art. 48 wprowadzają obowiązki po stronie organizatora. Ust. 3 przewiduje, że jeżeli którakolwiek z usług turystycznych nie jest wykonywana zgodnie z umową o udział w imprezie turystycznej, organizator turystyki usuwa niezgodność, chyba że jest to niemożliwe albo wiąże się z kosztami, które są niewspółmiernie wysokie w stosunku do zakresu niezgodności i wartości usług turystycznych, których one dotyczą. W przypadku nieusunięcia niezgodności przepisy art. 50 stosuje się odpowiednio. Z kolei zgodnie z art. 48 ust. 4 cytowanej ustawy jeżeli organizator turystyki nie usunie niezgodności w rozsądnym terminie wyznaczonym przez podróżnego, podróżny może dokonać tego sam i wystąpić o zwrot poniesionych, niezbędnych wydatków. Podróżny nie jest zobowiązany do wyznaczenia terminu, jeżeli organizator odmówi usunięcia niezgodności lub gdy z okoliczności wynika, że niezgodność powinna być usunięta niezwłocznie.
Zatem z ust. 4 wynika, że podróżny wyznacza termin usunięcia niezgodności, czyli wysuwa żądanie usunięcia niezgodności, a jeżeli organizator nie usunie w tym terminie niedogodności, podróżny może dokonać tego sam i wystąpić o zwrot poniesionych niezbędnych wydatków. Należy pamiętać, że termin wyznaczony przez podróżnego ma być rozsądny, a wydatki niezbędne i rzeczywiście poniesione.
Kolejnym przepisem sugerującym, że oprócz zawiadomienia o niezgodności konieczne jest określenie żądania usunięcia niezgodności jest art. 48 ust 8 cytowanej ustawy o imprezach turystycznych, na mocy którego w przypadku gdy niezgodność istotnie wpływa na realizację imprezy turystycznej, a organizator turystyki nie zdoła usunąć tej niezgodności w rozsądnym terminie wyznaczonym przez podróżnego, podróżny ma prawo do rozwiązania umowy o udział w imprezie turystycznej bez opłaty za jej rozwiązanie.
Jeżeli więc podróżny ma zamiar wystąpić o zwrot poniesionych wydatków czy rozwiązać umowę, wówczas wydaje się, że powinien wyrazić żądanie usunięcia konkretnej niezgodności w wyznaczonym rozsądnym terminie.

3. Czy zawiadomienie o niezgodności jest obligatoryjne?

Wyjątkowo istotna natomiast wydaję się kwestia dotycząca tego, czy aby podróżny mógł skorzystać ze swoich uprawnień musi zawiadomić o niezgodności w terminie określonym w art. 48 ust 2. w/w ustawy. Zatem czy do realizacji uprawnień obligatoryjne jest zawiadomienie o niezgodności. Na gruncie obowiązującej poprzednio ustawy o usługach turystycznych, która w art. 16 b również zawierała obowiązek zawiadomienia o wadzie, również istniały wątpliwości czy można skutecznie przed sądem dochodzić roszczeń z tego tytułu, jeżeli nie zawiadomiło się o wadzie w trybie przewidzianym w tym przepisie. Dominującym jednak w literaturze był pogląd, że brak zawiadomienia o wadzie nie wpływał na dopuszczalność drogi sądowej, ale mógł mieć ujemne znaczenie w kwestiach dowodowych, czy też mógł przyczynić się do powstania lub zwiększenia szkody. Nie zamierzam w tym artykule przewidywać czy poglądy te, wraz z orzecznictwem utrzymają się czy zmienią na gruncie nowej ustawy, natomiast chciałbym wskazać, dlaczego zawiadomienie o niezgodności jest istotne i należy go dokonać.

4. Dlaczego należy zawiadomić organizatora o niezgodności?

Po pierwsze dlatego, że istnieje taki ustawowy obowiązek. Zgodnie z w art. 48 ust 2. w/w ustawy o imprezach turystycznych Podróżny zawiadamia organizatora turystyki niezwłocznie, w miarę możliwości w trakcie trwania imprezy turystycznej, z uwzględnieniem okoliczności danej sprawy, o stwierdzeniu niezgodności. Podróżny dodatkowo musi być o tym obowiązku poinformowany przez organizatora. Na podstawie bowiem art. 42 ust.4 pkt 6 ustawy o imprezach turystycznych, określającego wymagania formalne umowy o udział w imprezie turystycznej, umowa o udział w imprezie turystycznej lub potwierdzenie jej zawarcia zawiera pełną treść uzgodnień, w tym informacje, o których mowa w art. 40 ust. 1, oraz informację o tym, że podróżny ma obowiązek poinformować o wszelkich niezgodnościach stwierdzonych w trakcie realizacji imprezy turystycznej. Skoro ustawodawca wprowadza taki obowiązek i dodatkowo zawierając umowę podróżny ma być o nim informowany, to nie ma gwarancji, że nie ukształtuje się taki kierunek orzeczniczy, według którego zawiadomienie o niezgodności stanie się obligatoryjne i warunkujące skuteczne dochodzenie roszczeń przed sądem.

Po drugie zawiadomienie o wadzie może korzystnie pod względem dowodowym wpłynąć na sytuacje podróżnego w procesie. Skoro zawiadamiał o niezgodności z umową i ma na to dowody, to jest duża szansa, że będzie bardziej wiarygodny niż podróżny, który np. po dwóch latach wystąpi z roszczeniami i nie ma dowodu, że o wadzie zawiadomił.

Po trzecie, brak zawiadomienia może spowodować przyczynienie się do powstania, czy zwłaszcza zwiększenia szkody. Orzecznictwo różnie ocenia wpływ braku zawiadomienia na zwiększenie się szkody. W realiach konkretnych spraw uznaję, że brak zawiadomienie pozostał bez wpływu na przyczynienie się, np. brak zawiadomienia o tym, że hotel miał mniej gwiazdek niż w umowie (co oczywiste na skutek zawiadomienia hotel nie zwiększyłby liczby gwiazdek, a przynajmniej wydaje się, że organizator nie ma na to wpływu), ale w niektórych przypadkach sądu uwzględniały zarzut przyczynienia podnoszony przez pozwanego, a to w sytuacji, gdy np. brak zawiadomienia dotyczył prostych wad, które łatwo było usunąć, jak przeciekający prysznic.
Po czwarte, uważam, że w realiach konkretnej sprawy sądy mogą nie udzielić ochrony podróżnym, którzy nie zawiadamiają o niezgodności, tylko je dokumentują w celu zwiększenia możliwego do uzyskania zadośćuczynienia i wypłacenia większej jego kwoty.

W jaki sposób zawiadomić organizatora o niezgodności?

Przede wszystkim warto poświęcić czas na analizę umowy czy jej ogólnych warunków. Zgodnie z art. 42 ust 4 pkt 6 ustawy o imprezach turystycznych, określającego wymagania formalne umowy o udział w imprezie turystycznej, umowa o udział w imprezie turystycznej lub potwierdzenie jej zawarcia zawiera pełną treść uzgodnień, w tym informacje, o których mowa w art. 40 ust. 1 oraz informację na temat dostępnych wewnętrznych procedur rozpatrywania skarg oraz metod pozasądowego rozwiązywania sporów konsumenckich, o których mowa w ustawie z dnia 23 września 2016 r. o pozasądowym rozwiązywaniu sporów konsumenckich (Dz.U. poz. 1823), oraz odpowiednio podmiotów uprawnionych do prowadzenia postępowania w sprawie pozasądowego rozwiązywania sporów konsumenckich, którym podlega przedsiębiorca turystyczny, oraz na temat platformy internetowego systemu rozstrzygania sporów zgodnie z rozporządzeniem Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) nr 524/2013 z dnia 21 maja 2013 r. w sprawie internetowego systemu rozstrzygania sporów konsumenckich oraz zmiany rozporządzenia (WE) nr 2006/2004 i dyrektywy 2009/22/WE (rozporządzenie w sprawie ODR w sporach konsumenckich) (Dz.Urz. UE L 165 z 18.06.2013, str. 1);
Niektóre z w/w wewnętrznych procedur rozpatrywania skarg mogą okazać się klauzulami niedozwolonymi, w szczególności takie, które wprowadzają zawite terminy na zgłoszenie skargi lub w skargi w szczególnej formie, jak forma pisemna nadana listem poleconym pod rygorem nieważności.
Jednakże podróżny składając zawiadomienie powinien zadbać o to, by w razie sporu sądowego udowodnić, że zawiadomienie takie złożył. Najlepsza wydaje się więc forma pisemna. Znaczne trudności dowodowe może sprawić wykazanie, że informację o wadach przekazano ustnie rezydentowi. Niektórzy organizatorzy turystyki w swoich regulaminach w działach dotyczących wewnętrznego rozpatrywania skarg wskazują specjalne adresy mailowe, na które należy niezwłocznie przesyłać zawiadomienia o niezgodności. Podróżny powinien poinformować dokładnie, która część umowy nie jest wypełniana prawidłowo. Ułatwienie dla podróżnego wprowadza art. 51 ustawy o imprezach turystycznych i powiązanych usługach turystycznych:
1. Podróżny może kierować wiadomości, żądania lub skargi związane z realizacją imprezy turystycznej bezpośrednio do agenta turystycznego, za pośrednictwem którego została ona nabyta.
2. Agent turystyczny niezwłocznie przekazuje wiadomości, żądania lub skargi, o których mowa w ust. 1, od podróżnego do organizatora turystyki.
3. Wiadomość, żądanie lub skargę wniesione do agenta turystycznego w danym dniu uważa się za wniesione z tym dniem do organizatora turystyki.

Należy także pamiętać, że umowa o udział w imprezie turystycznej powinna zwierać imię i nazwisko lub nazwę i dane kontaktowe (adres, numer telefonu, adres poczty elektronicznej) osoby reprezentującej organizatora turystyki lub pilota wycieczek odpowiedzialnego za przebieg imprezy turystycznej, dlatego warto sprawdzać czy umowa zawiera te dane, a jeżeli nie to dążyć do jej uzupełnienia.

https://adwokatwitanski.pl/

 

Zatrudnianie kobiet ciężarnych i zakładanie działalności gospodarczej przez kobiety w ciąży – prawne aspekty.

sty 032019

 adwokat katowice zus


Pytania i odpowiedzi dotyczące zatrudniania kobiet ciężarnych, zakładania działalności gospodarczej przez kobiety w ciąży, kontroli ZUS i decyzji ZUS o niepodleganiu ubezpieczeniom.

W związku z licznymi kontrolami ZUS-u dotyczącymi świadczenia pracy i wykonywania działalności gospodarczej przez kobiety w ciąży, przedstawiam listę najczęściej zadawanych pytań związanych z tym tematem. Zagadnienia dotyczą nie tylko obecnie obowiązujących przepisów, ale głównie stanu prawnego przed nowelizacji z 2016 r., albowiem Zakład obecnie kontroluje też działalność gospodarczą kobiet, które zarejestrowały działalność i opłaciły choćby jednorazowo najwyższe składki w dacie obowiązywania przepisów sprzed nowelizacji z 2016 r. Najważniejszą okolicznością świadczącą o braku pozorności jest faktyczne wykonywanie obowiązków pracowniczych i faktyczne prowadzenie działalności gospodarczej, jednakże ZUS podnosi też inne zarzuty, głównie natury formalnej, które w ocenie Zakładu świadczą o pozorności zatrudnienia czy wykonywania działalności. Większość z nich samodzielnie nie może świadczyć o pozorności zatrudnienia czy działalności, natomiast okoliczności każdej konkretnej sprawy należy rozpoznać oddzielnie, zatem szereg zarzutów formalnych może przekonać sąd, że zatrudnienie było pozorne, pomimo, że dana okoliczność w świetle orzecznictwa nie stanowi o pozorności umowy. Przy każdej odpowiedzi postaram się przywołać odpowiednie orzeczenia sądowe dotyczące danego zagadnienia, należy jednak jeszcze raz podkreślić, że rozbieżności faktyczne każdej sprawy są znaczne i sąd zawsze bierze pod uwagę całokształt okoliczności i chociaż jedna okoliczność generalnie, w świetle orzecznictwa nie może być podstawa uznania pozorności, to w powiazaniu z szeregiem innych może wpłynąć na przekonanie o pozorności. Zasadniczo najważniejszą okolicznością jest faktyczne wykonywanie działalności lub świadczenie pracy, ale sąd bierze pod uwagę także inne okoliczności jak długość wykonywania pracy przed niezdolnością do pracy, ilość klientów w przypadku prowadzenia działalności, działania marketingowe dotyczące działalności, zakupy inwestycyjne mające być podstawą działalności, zachowanie po ustaniu działalności itp.
Wypada też zaznaczyć, że sprawy o podleganie ubezpieczeniom to sprawy niezwykle trudne, nie tylko dowodowo, ale też prawnie. Świadczą o tym setki orzeczeń zarówno sądów powszechnych, jak i Sądu Najwyższego, znacznie przewyższające ilości tezowanych i publikowanych orzeczeń w innych rodzajach spraw. Ilość ta dowodzi stopnia skomplikowania i wielości kontrowersji w tego rodzaju sprawach. Jednocześnie wiele z publikowanych orzeczeń wskazuje, że sądu różnych instancji w tych samych stanach faktycznych dochodziły do różnych wniosków i wydawały odmienne orzeczenia.
Dodatkowo wskazuje, że ustawa o swobodzie działalności gospodarczej, na którą powołują się n/w orzeczenia została uchylona, a obecnie definicja działalności gospodarczej znajduje się w ustawie – Prawo Przedsiębiorców z dnia 6 marca 2018 r., niemniej jednak definicja ta nawiązuje do poprzednio obowiązującej.

 

 1. Czy kobieta w ciąży może zatrudnić się na podstawie umowy o pracę?

Zgodnie z licznymi orzeczeniami Sądów samo zawarcie umowy o pracę w okresie ciąży, nawet gdyby głównym motywem było uzyskanie zasiłku macierzyńskiego nie jest naganne, ani tym bardziej sprzeczne z prawem. Trudno uznać, że dążenie kobiety ciężarnej do uzyskania takiej ochrony jest sprzeczne z prawem. Przeciwnie, sądy niejednokrotnie wskazywały, że jest to zachowanie rozsądne i uzasadnione zarówno z osobistego, jak i społecznego punktu widzenia. Dlatego kobietom ciężarnym przysługuje ochrona przed odmową zatrudnienia z powodu ciąży, a odmowa nawiązania stosunku pracy, podyktowana taką przyczyną, jest traktowana jako dyskryminacja ze względu na płeć.
(np. por. Wyrok Sądu Najwyższego z dnia 14 lutego 2006 r. III UK 150/05, Wyrok Sądu Najwyższego z dnia 30 maja 2006 r. II UK 161/05, Wyrok Sądu Najwyższego z dnia 13 maja 2004 r. II UK 365/03, Wyrok Sądu Najwyższego z dnia 25 stycznia 2005 r.II UK 141/04, Wyrok Sądu Apelacyjnego w Katowicach z dnia 9 lipca 2013 III AUa 1417/12, Wyrok Sądu Najwyższego z dnia 6 lutego 2006 r. III UK 156/05)
Niemniej jednak, aby Zakład Ubezpieczeń Społecznych nie przyjął pozorności umowy o pracę, praca ta musi być rzeczywiście wykonywana i okoliczność te ubezpieczona musi udowodnić.

2. Czy kobieta w ciąży mogła/może rozpocząć prowadzenie działalności gospodarczej?

Podobnie jak przy pierwszym pytaniu można wskazać, że rozpoczęcie wykonywania działalności gospodarczej przez kobietę w ciąży jest prawnie dopuszczalne i nie jest naganne, pod warunkiem, że działalność jest rzeczywiście wykonywana. Np. w wyroku z dnia 9 listopada 2017 r. pod sygn. akt III AUa 213/17 Sąd Apelacyjny w Lublinie wskazał, że „Rozpoczęcie prowadzenia działalności gospodarczej w ciąży nie jest w żadnym razie sprzeczne z prawem, a prawidłowo przebiegająca ciąża nie stanowi przeszkody do skutecznego podjęcia i wykonywania działalności gospodarczej, szczególnie jeśli nie jest to działalność wymagająca zwiększonego wysiłku fizycznego oraz pozwala na ustalenie elastycznych godzin pracy, zwłaszcza we własnym domu. Rozpoczęcie przez kobietę w ciąży pozarolniczej działalności gospodarczej, do której posiada zamiar prowadzenia, nawet gdyby głównym motywem było uzyskanie przez nią wyższych świadczeń z ubezpieczeń społecznych, nie jest naganne, jeśli działalność ta była wykonywana.”

3. Jakie są warunki uznania, że działalność gospodarcza nie jest prowadzona pozornie?

Generalne zasady uznania danej działalności za działalność gospodarczą są w doktrynie i orzecznictwie w miarę jednolicie przyjmowane. Katalog cech działalności wskazuje m.in. wyrok Sądu Apelacyjnego w Lublinie z dnia 3 listopada 2016 r. w sprawie III AUa 444/16 „W orzecznictwie wypracowany został katalog cech, które muszą zaistnieć w danych okolicznościach faktycznych aby uprawniona była ocena określonej aktywności osoby fizycznej jako działalności gospodarczej stanowiącej tytułu do objęcia ubezpieczeniami społecznymi. Za definiujące taką działalność uznaje się cechy takie jak profesjonalność, samodzielność, cel zarobkowy, podporządkowanie regułom opłacalności i zysku (lub zasadzie racjonalnego gospodarowania), trwałość prowadzenia, wykonywanie w sposób zorganizowany i uczestniczenie w obrocie gospodarczym (uchwała składu 7 sędziów Sądu Najwyższego z dnia 18 czerwca 1991 roku, sygn. III CZP 40/91, uchwała Sądu Najwyższego z dnia 6 grudnia 1991 roku, sygn. akt III CZP 117/91 oraz uchwała Sądu Najwyższego z dnia 23 lutego 2005 roku, sygn. akt III CZP 88/04).” Przywołać tu można również m.in. jedno z nowszych orzeczeń, mianowicie Wyrok Sądu Apelacyjnego w Szczecinie - III Wydział Pracy i Ubezpieczeń Społecznych z dnia 14 czerwca 2018 r. w sprawie III AUa 681/17. Sąd ten w swoich rozważaniach wskazał m.in., że : „Zgodnie z wymogami art. 2 ustawy z dnia 2 lipca 2004 r. o swobodzie działalności gospodarczej (t.j. Dz.U. z 2017 r. poz. 2168) działalność gospodarcza musi odpowiadać pewnym cechom – w ujęciu tradycyjnym działalność gospodarcza charakteryzuje się profesjonalnością, samodzielnością, podporządkowaniem zasadzie racjonalnego gospodarowania, celem zarobkowym, trwałością prowadzenia, wykonywaniem w sposób zorganizowany oraz uczestniczeniem w obrocie gospodarczym. Właściwości cechujące działalność gospodarczą, które powinny występować łącznie to działanie stałe, nieamatorskie, nieokazjonalne, z elementami organizacji, planowania i zawodowości rozumianej jako fachowość, znajomość rzeczy oraz specjalizacja (zob. „Ustawa o systemie ubezpieczeń społecznych. Komentarz” pod red. B. Gudowskiej i J. Strusińskiej-Żukowskiej, C.H.BECK, Warszawa 2011, s. 106-107, por. także uchwałę 7s. Sądu Najwyższego z dnia 18 czerwca 1991 r., III CZP 40/91, OSNC rok 1992, nr 2, poz. 17). Podstawowe znaczenie dla objęcia ubezpieczeniem społecznym ma fakt rzeczywistego wykonywania działalności, na dodatek w sposób ciągły i o charakterze zarobkowym. Podkreślić należy za Sądem Okręgowym, że ocena, czy działalność gospodarcza jest wykonywana, należy przede wszystkim do sfery ustaleń faktycznych, a dopiero w następnej kolejności – do ich kwalifikacji prawnej. Działalność gospodarcza to prawnie określona sytuacja, którą trzeba oceniać na podstawie zbadania konkretnych okoliczności faktycznych, wypełniających znamiona tej działalności lub ich niewypełniających. Prowadzenie działalności gospodarczej jest zatem kategorią obiektywną, niezależnie od tego, jak działalność tę ocenia sam prowadzący ją podmiot i jak ją nazywa oraz czy dopełnia ciążących na nim obowiązków z tą działalnością związanych, czy też nie.”
W rozpoznawanej sprawie Sąd uznał, że odwołująca nie prowadziła działalności gospodarczej w w/w rozumieniu, o czym świadczyć miały zarówno czynności przygotowawcze zmierzające do podjęcia działalności, jak i czynności w ramach samej działalności. Odwołująca poczyniła tylko drobne nakłady na ulotki i zakup sprzętu, działania wskazywały na brak „biznesplanu”, miała tylko jednego klienta.
Zatem na kanwie tego orzeczenia można wskazać, że działalność gospodarcza musi się charakteryzować profesjonalnym charakterem, musi być zorganizowana w sposób stały i ciągły. Nie jest wystarczające zarejestrowanie działalności i podjęcie czynności organizacyjnych, jak wskazał Sad: „Nie uszło uwadze Sądu Apelacyjnego, że ubezpieczona podjęła czynności organizacyjne oraz formalnoprawne świadczące o faktycznym wykonywaniu przez nią działalności – zarejestrowała działalność, opłaciła składki na ubezpieczenia społeczne, jak również rozpoczęła prowadzenie księgowości – jednak okoliczność, iż przez cały okres prowadzenia działalności miała wyłącznie jednego klienta oraz pomimo tego nie podjęła szerzej zakrojonych, zaangażowanych działań, by pozyskać nowych, w ocenie Sądu Apelacyjnego stanowi o tym, że nie miała ona w ogóle zamiaru prowadzenia działalności, a chciała ten fakt jedynie upozorować”.
Działalność powinna się opierać na biznesplanie, przedsiębiorca winien się do niej przygotować, zainwestować środki na zakup rzeczy służących do prowadzenia działalności, jej reklamowania, powinien podjąć kroki w celu zdobycia klientów, nie jest wystarczające zarejestrowanie działalności, zawarcie umowy z biurem księgowym i opłacenie składek.

4. Jakie okoliczności powołuje ZUS na potwierdzenie pozorności prowadzenia działalności gospodarczej? Kontrola ZUS działalności gospodarczej kobiet w ciąży.

Tak jak wskazano w pkt 3. organ rentowy zmierzać będzie do ustalenia czy działalność gospodarcza odpowiada w/w definicji. Będzie m.in. dążył do ustalenia czy osoba prowadząca dany rodzaj działalności ma do tego kwalifikację, wykształcenie, czy prowadzona działalność jest zgodna z profilem działalności wskazanym w CEiDG, czy przedsiębiorca zakupił lub posiada niezbędny sprzęt do prowadzenia danego rodzaju działalności, w tym oprogramowanie komputerowe, jakie podjął dziania marketingowe i na jaką skalę, jak pozyskiwał klientów, czy pozyskał i ilu. By wykazać, że działalność rzeczywiście jest wykonywana (lub była) ZUS zwróci się w trakcie kontroli o podanie tych okoliczności, a także dalszych dowodów wykonywania działalności jak dokumentów księgowych, umów z kontrahentami, innych dowodów związanych ze specyfiką danej branży. Jeżeli zaś przedsiębiorca nie będzie dysponował w/w dokumentami to organ rentowy może zakwestionować wykonywanie działalności gospodarczej. Podważyć może brak kwalifikacji, brak działań marketingowych, brak zakupu odpowiednich narzędzi lub towarów, brak lub małą ilość klientów, krótki okres prowadzenia działalności przed wystąpieniem niezdolności do pracy. Z pewnością może wziąć pod uwagę także rodzaj działalności i samą możliwość jej fizycznego wykonania przez kobietę w ciąży.

5. Czy wysokość składki może przesądzić o pozorności działalności gospodarczej?

W zasadzie nie powinna. Podkreślił to m.in. Sąd Najwyższy w postanowieniu z dnia 4 lipca 2018 r. I UK 327/17: „Sąd Najwyższy zaznacza, że wyraźnie wyartykułowana wolą ustawodawcy było, by podstawa wymiaru składek ubezpieczeniowych ustalona była w deklaracji, składanej przez podmiot prowadzący pozarolniczą działalność gospodarczą, która to deklarowana wysokość jest całkowicie uniezależniona o wysokości przychodu czy dochodu. Skoro więc sam ustawodawca wybrał takie rozwiązanie to nawet w sytuacji, gdy przedsiębiorca nieracjonalnie prowadzi działalność gospodarczą, generując straty, nie oznacza to, że tak prowadzona działalność traci cech działalności gospodarczej.” Niemniej jednak analiza poszczególnych wyroków sądów powszechnych prowadzić może do odmiennych wniosków. Np. w wyroku w sprawie III AUa 461/16 - SA w Warszawie z dnia 28 lutego 2018 (Legalis) wskazał, że „Generowanie strat nie przekreśla zarobkowego charakteru działalności, to jednak w sytuacji, gdy od samego początku wymiernym, stałym i założonym z góry kosztem, nieznajdującym pokrycia w przewidywanych zyskach, staje się opłacenie składek na ubezpieczenia społeczne w wysokości znacznie przekraczającej ustawowe minimum, należy przyjąć, że z założenia wynik finansowy jest nieistotny. W rezultacie działanie takie jako nieposiadające wskazanej wyżej właściwości, jaką jest podporządkowanie zasadzie racjonalnego gospodarowania, nie może być uznane za rozpoczęcie i prowadzenie działalności gospodarczej.”. Podobną tezę znaleźć można w wyroku Sądu Apelacyjnego w Rzeszowie w sprawie III AUa 402/17 z dnia 20 lutego 2018r., a także w powołanym już wyroku SA Lublin z dnia 3 listopada 2016 r. III AUa 444/16: „Kompleksowej ocenie podlegają wszystkie okoliczności sprawy. Fakt, że na początku prowadzenia działalności, w sytuacji braku racjonalnych podstaw dotyczących możliwości osiągania odpowiedniego przychodu, deklarowana jest bardzo wysoka kwota podstawy wymiaru składek, a niedługo po tym fakcie następuje spełnienie się ryzyka ubezpieczeniowego, stwarza podstawy do oceny czy rzeczywiście miało miejsce faktyczne prowadzenie działalności gospodarczej.”
Można więc zaryzykować twierdzenie, że zadeklarowana wysokość podstawy składek jest brana pod uwagę przez ZUS oraz sądy jako jedna z okoliczności mogąca świadczyć o braku prowadzenia rzeczywistej działalności gospodarczej, jeżeli ta wysokość nie jest racjonalna.

6. Czy brak aktualnych badań lekarskich powoduje nieważność umowy o pracę?

Jak wynika z niżej wymienionych orzeczeń nie powinien wpływać. Np. II UK 275/04 - wyrok SN - Izba Pracy z dnia 07-07-2005:
„Dopuszczenie do pracy bez aktualnego badania lekarskiego nie jest elementem czynności prawnej (oświadczenia woli) zawarcia umowy o pracę, a więc nie może powodować jej nieważności z powodu celu skierowanego na obejście prawa (art. 58 § 1 KC w związku z art. 300 KP oraz art. 211 pkt 5 i art. 229 KP).”

Podobną tezę można znaleźć w wyroku Sądu Apelacyjnego w Katowicach w sprawie III AUa 607/16 z dnia 19-10-2016:
„Brak przeprowadzenia wstępnych badań lekarskich przed dopuszczeniem pracownika do pracy, nie może stanowić o nieważności umowy o pracę, jeżeli spełnione są konstytutywne warunki stosunku pracy określone w art. 22 § 1 KP (uszczegółowione w art. 29 § 1 KP) i praca jest faktycznie wykonywana zgodnie z postanowieniami zawartej umowy.”

7. Czy zatrudnienie kobiety ciężarnej przez członków rodziny powodować może automatyczne zdyskwalifikowanie zatrudnienia.


Kwestię te poruszył m.in. Wyrok Sądu Najwyższego z dnia 13 maja 2004 r. II UK 365/03 - „Praca u matki nawet w czasie ciąży, a następnie szybkie pójście na zwolnienie same przez się nie dyskwalifikują takiego zatrudnienia”. Niemniej jednak pokrewieństwo często wzbudza wątpliwości organu rentowego i będzie podlegało ocenie w związku z pozostałymi okolicznościami, zwłaszcza rzeczywistym wykonywaniem pracy.

8. Jakie decyzje wydaje ZUS w razie ustalenia pozorności zatrudnienia i pozorności prowadzenia działalności gospodarczej.


Zakład wydaje w pierwszej kolejności decyzję o niepodleganiu ubezpieczeniom, zarówno w razie stwierdzenia pozorności zatrudnienia jak i prowadzenia działalności gospodarczej. Następnie, jeżeli świadczenie zostało wypłacone, to ZUS wydaje decyzję stwierdzającą nienależnie pobrane świadczenia i zobowiązującą do zwrotu nienależnie pobranych świadczeń. Jeżeli kontrola miała miejsce przed wypłatą świadczeń, ZUS wyda decyzję odmawiającą wypłaty konkretnego świadczenia, jeżeli np. kobieta złoży wniosek o zasiłek macierzyński, to ZUS wyda decyzję odmawiającą wypłaty tego zasiłku, powołując się na pierwszą decyzję o niepodleganiu ubezpieczeniom.

9. Za jaki okres wstecz organ rentowy może żądać zwrotu nienależnie pobranych świadczeń.

Zgodnie z art. 84 ust 3 ustawy o systemie ubezpieczeń społecznych nie można żądać zwrotu kwot nienależnie pobranych świadczeń z ubezpieczeń społecznych za okres dłuższy niż ostatnie 12 miesięcy, jeżeli osoba pobierająca świadczenia zawiadomiła organ wypłacający świadczenia o zajściu okoliczności powodujących ustanie prawa do świadczeń albo wstrzymanie ich wypłaty, a mimo to świadczenia były nadal wypłacane, a w pozostałych przypadkach - za okres dłuższy niż ostatnie 3 lata. Niestety przepis nie wskazuje precyzyjnie od jakiego momentu liczyć ten 3 letni okres. Ukształtowały się wobec tego dwa główne kierunki orzecznicze. Zgodnie z pierwszym zwrotu nienależnie pobranych świadczeń organ może żądać za okres nie dłuższy niż 3 lata od daty wydania i doręczenia ubezpieczonemu decyzji zobowiązującej do zwrotu. Natomiast w Uchwale
Składu Siedmiu Sędziów Sądu Najwyższego - Izba Pracy i Ubezpieczeń Społecznych
z dnia 16 maja 2012 r. w sprawie III UZP 1/12 SN przyjął, że trzyletni okres, za który organ rentowy może żądać zwrotu nienależnie pobranych świadczeń na podstawie art. 138 ust. 4 ustawy z 17.1.21998 r. o emeryturach i rentach z Funduszu Ubezpieczeń Społecznych (t.j. Dz.U. z 2009 r. Nr 153, poz. 1227 ze zm.), obejmuje okres do ostatniej wypłaty (pobrania) nienależnego świadczenia.
W/w uchwała 7 sędziów powołuje się na ustawę emerytalną, ale jak wskazał SN w postanowieniu z dnia 1 marca 2018 r. w sprawie I UK 187/17:
„Niezależnie od tego należy stwierdzić, że co prawda uchwała składu siedmiu sędziów Sądu Najwyższego z dnia 16 maja 2012 r., III UZP 1/12 (OSNP 2012 nr 23-24, poz. 290) dotyczy wprost art. 138 ust. 4 ustawy emerytalnej, jednak rozstrzyga ona rysujące się w orzecznictwie tego Sądu rozbieżności w wykładni zarówno powołanego przepisu, jak i art. 83 ust. 4 ustawy systemowej (z jednej strony - wyrok z dnia 6 stycznia 2009 r., II UK 124/08, w którym przyjęto, że granice żądania zwrotu pobranych świadczeń dotyczą ostatnich miesięcy świadczeń wypłaconych bez podstawy prawnej, a z drugiej strony - powołany przez skarżącego wyrok z dnia 11 grudnia 2007 r., I UK 145/07 oraz wyrok z dnia 16 grudnia 2008 r., I UK 154/08, w których uznano, że trzyletni termin żądania zwrotu nienależnie pobranych świadczeń należy liczyć od dnia wydania decyzji zobowiązującej do ich zwrotu). W motywach tej uchwały jednoznacznie wskazano, że wykładnia językowa i funkcjonalno-systemowa, odwołująca się do ratio legis przepisów niemal tożsamo regulujących obowiązek zwrotu nienależnie pobranych świadczeń z ubezpieczeń społecznych (art. 84 ustawy systemowej oraz art. 138 ustawy emerytalnej), wymagają przyjęcia, że przepisy te (…) nie uzależniają wielkości (rozmiaru) żądanego zwrotu od daty wydania decyzji zobowiązującej do zwrotu nienależnie pobranych świadczeń, w kwotach ustalonych w tej decyzji, ale wyznaczają maksymalne wielkości (kwoty) nienależnie pobranych świadczeń, których zwrotu domaga się organ rentowy od osoby, która pobrała nienależnie świadczenia z ubezpieczenia społecznego.”

10. Odwołanie od decyzji ZUS. Czy w sądzie przedsiębiorca i zatrudniona kobieta w ciąży wygra sprawę o podleganiu ubezpieczeniom?

Często spotkać można się z twierdzeniami, że ZUS w sądzie większość spraw przegrywa, że są to sprawy łatwe. Jak wspomniałem na początku ilość publikowanych orzeczeń wskazuje, że nie są to sprawy łatwe, istnieje wiele kontrowersji, a orzeczenia sądów niższych instancji są często zmieniane, co oznacza, że jeden konkretny przypadek może być różnie oceniony przez różne sądy. Dla przykładu w informatycznym systemie prawnym, którego używam, przy art. 13 pkt 4 ustawy o systemie ubezpieczeń społecznych jest opublikowanych ponad 600 orzeczeń, z czego ponad 200 jest tezowanych, a nie obejmuje to orzeczeń dotyczących pozorności zatrudnienia (pozorność umów o pracę). Nie prowadzę szczegółowej statystyki zapadłych orzeczeń, jednakże już pobieżna analiza wyroków opublikowanych, wydanych choćby w roku 2018, nie pozwala na przyjęcie za oczywistej tezy, że ZUS przegrywa te sprawy „na potęgę”.

 


Adwokat Katowice Odwołania od decyzji ZUS - strona główna

Atom

Napędza Nibbleblog